1. Wymogi formalne dla organizacji odzysku
W nowej Ustawie z dnia 13.06.2013 roku o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, która weszła w życie 1 stycznia 2014 roku, po raz kolejny podniesiono próg wymogów formalnych związanych z funkcjonowaniem organizacji odzysku.
W ustawie pojawił się także nowy, lakoniczny zapis o możliwości wykupienia przez organizację odzysku instrumentu finansowego, jakim jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa.
Zgodnie z zapisami art. 29 podp. 4, organizacja odzysku opakowań zobowiązana jest:
1) utrzymywać kapitał własny w wysokości co najmniej połowy kapitału zakładowego, określonego w ust. 1, zdeponowany na odrębnym rachunku bankowym lub w formie lokaty terminowej
albo
2) posiadać gwarancję bankową lub gwarancję ubezpieczeniową, której gwarantem jest instytucja finansowa upoważniona do gwarantowania długu celnego, w wysokości co najmniej połowy minimalnego kapitału zakładowego określonego w ust. 1.
Innymi słowy, aby wzmocnić swoją wiarygodność, organizacja odzysku winna złożyć 1 250 000 zł na lokacie bankowej albo uzyskać na tę kwotę gwarancję wydaną przez wiarygodną instytucję finansową. Propozycja wykorzystania gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej jest kusząca, tym bardziej że stanowi alternatywę dla zamrażania połowy kapitału spółki na odrębnym rachunku bankowym lub lokacie.
2. Kto i na jakich zasadach udziela gwarancji
W Polsce gwarancje zaczęły być szeroko wykorzystywane w obrocie gospodarczym w drugiej połowie lat 90., kiedy to w ówczesnych uregulowaniach celnych przewidziano taką możliwość zabezpieczenia należności celno-podatkowych. W późniejszym okresie gwarancje zaczęły być także wykorzystywane w stosunkach pomiędzy podmiotami prywatnymi – np. przy realizacji kontraktów budowlanych (gwarancje wadialne, należytego wykonania umowy, usunięcia wad i usterek).
Dziś gwarancje wykorzystywane w obrocie gospodarczym można podzielić na:
n gwarancje kontraktowe – występujące w sytuacji, gdy stosunek pomiędzy beneficjentem a zobowiązanym oparty jest na prawie cywilnym;
n gwarancje koncesyjne (zobowiązań publiczno-prawnych) –które muszą być złożone na rzecz organu administracyjnego przez podmioty ubiegające się o koncesję lub zezwolenie na
prowadzenie działalności w danej sferze gospodarczej.
Generalnie podmioty upoważnione do udzielna gwarancji to banki (na mocy ustawy z dnia 29.08.1997 roku Prawo bankowe) oraz ubezpieczyciele (zgodnie z załącznikiem nr 1 do Ustawy o działalności ubezpieczeniowej z dnia 22.05.2003 roku – Grupa 15). Niekiedy – w sytuacjach szczególnych – gwarancje mogą być także udzielne przez Skarb Państwa reprezentowany przez Radę Ministrów lub Ministra Finansów. W obecnych warunkach gospodarki rynkowej ta ostania możliwość wykorzystywana jest jednak niezmiernie rzadko, można zatem liczyć jedynie na współpracę z bankami i ubezpieczycielami. Ustawa o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi przywołuje jako gwarantów instytucje finansowe upoważnione do gwarantowania długu celnego, czyli instytucje, których wykaz publikowany jest cyklicznie przez Ministerstwo Finansów. Na obecną chwilę lista liczy 187 banków i ubezpieczycieli.
Odpowiedź na pytanie, kto może udzielać gwarancji organizacjom odzysku, jest zatem prosta. Do wyjaśnienia pozostaje jednak kwestia tego, na jakich zasadach może być realizowany zapis art. 29 ust. 4 pdp. 2) Ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi.
Wymaga to ustalenia:
n jak działa gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa;
n co realnie daje wprowadzenie w Ustawie zapisu o możliwości składania gwarancji przez organizację odzysku.
3. Mechanizm gwarantowania: jak działa gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa
Ponieważ pomiędzy gwarancją bankową a ubezpieczeniową różnice są dość nieznaczne i dotyczą głównie tzw. procedury oceny ryzyka oraz dochodzenia roszczeń regresowych, w dalszej części używany będzie termin: mechanizm gwarantowania, bez określenia: gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa.
W klasycznym stosunku gwarantowania (rys. 1.) mamy do czynienia z trzema różnymi podmiotami połączonymi trzema typami umów:
n pomiędzy dłużnikiem a beneficjentem występuje stosunek zobowiązaniowy rodzący dług zabezpieczony gwarancją;
n pomiędzy dłużnikiem a gwarantem zawarta jest umowa zlecenie o udzielnie gwarancji;
n pomiędzy gwarantem a beneficjentem mamy umowę gwarancji.
W polskim prawodawstwie gwarancja tzw. samoistna (zabezpieczająca zobowiązanie finansowe) jest umową nienazwaną. Do umów gwarantowania stosuje się zatem ogólne zapisy Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach (Księga Trzecia – Zobowiązania, art. 353–921). Brak kodeksowych uregulowań dotyczących umowy gwarancji powoduje, że szczególnej wagi nabiera dokument gwarancji wydany przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela). Najważniejsze zapisy regulujące prawa i obowiązki stron umowy gwarancji oraz zasady jej obowiązywania znajdują się bowiem bezpośrednio w treści gwarancji.
Gwarancja winna zatem zawierać zapisy dotyczące:
n określenia stron gwarancji (nazwy, siedziba, reprezentacja);
n określenia podmiotu zobowiązanego;
n miejsca i daty wydania gwarancji;
n podstawy zobowiązania gwaranta;
n kwoty gwarancji, określenia waluty;
n sposobu realizacji gwarancji i warunków wypłaty;
n okresu obowiązywania dokumentu;
n innych elementów (np. cesji praw, warunkowej lub bezwarunkowej odpowiedzialności gwaranta, akceptacji zmian w stosunku podstawowym, konsumpcji sumy gwarancyjnej, ewentualnych warunków związanych z realizacją gwarancji itp.)
Jak już wspomniano – w stosunku pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji zastosowanie ma tylko to, co zostało zapisane w treści gwarancji. Bezpośrednio w treści dokumentu muszą znaleźć się zatem wszystkie kluczowe zapisy dotyczące zarówno zobowiązania zabezpieczonego gwarancją, jak i warunków realizacji gwarancji.
Intencją autorów zapisów Ustawy z dnia 13.06.2013 roku o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi zapewne było wprowadzenie nowego rodzaju gwarancji konce-syjnej – związanej z działalnością organizacji odzysku. Na ile jednak możliwe jest zrealizowanie tego celu?
4. Jak skonstruować gwarancję spełniającą wymogi ustawy
Kwestia ta może się okazać skomplikowana, zapisy ustawy są tu bowiem bardzo enigmatyczne. Jedyny jasno określony w ustawie parametr to suma gwarancyjna – nie może być ona niższa niż połowa minimalnego kapitału gwarancyjnego organizacji odzysku (czyli 1 250 000 zł). Jasne jest także to, że gwaranta można szukać z wykorzystaniem listy upoważnionych do
gwarantowania długu celnego, publikowanej i aktualizowanej przez Ministerstwo Finansów.
Na tym kończą się precyzyjnie wyznaczone punkty dotyczące gwarancji, o którą mogłyby się ubiegać organizacje odzysku. Nieznane są również kluczowe elementy ewentualnych gwarancji – takie jak informacje:
n kto winien być beneficjentem przyszłej gwarancji (można się jedynie domyślać, że będzie to marszałek województwa odpowiedni dla siedziby organizacji odzysku, ponieważ szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem organizacji odzysku – np. prowadzenie rejestru, kontrola działalności itp.
– zostało przydzielonych właśnie marszałkowi. Jednak to, że marszałek województwa ma być także beneficjentem gwarancji, nie zostało zapisane wprost);
n co ma być przedmiotem gwarancji – czyli za co ma w istocie gwarantować gwarant. Czy będzie to sytuacja likwidacji organizacji odzysku i konieczność ponownego pokrywania przez przedsiębiorców opłaty opakowaniowej, czy też gwarant powinien odpowiadać za brak prowadzenia ewidencji przez organizację odzysku lub może przedmiotem gwarantowania będzie niespełnienie obowiązku przeznaczanie środków na publiczne kampanie edukacyjne lub nierzetelne wydawanie dokumentów potwierdzających recykling lub odzysk opakowań.
Nieokreślone są także szczegółowe uregulowania dotyczące u
mowy gwarancji, np.:
n w jakich sytuacjach i w jaki sposób ma być zgłoszone roszczenie z gwarancji;
n na jaki okres ma być udzielna gwarancja;
n czy w jej treści mogą znaleźć się dodatkowe warunki (gwarancja ma być warunkowa czy bezwarunkowa);
n czy płatność winna nastąpić na pierwsze czy każde żądanie zapłaty;
n jak winno być udokumentowane żądanie zapłaty;
n kto jest uprawniony do wystąpienia z żądaniem zapłaty i kto winien je podpisać;
n wreszcie czy w treści gwarancji mogą być zawarte klauzule lub warunki dodatkowe – np. klauzula redukcji sumy gwarancyjnej, klauzula nakazująca zwrot gwarancji po okresie jej obowiązywania itp.
Nie wiadomo także, jak dalej postępować z gwarancją i ewentualną wypłaconą z niej kwotą. Obecnie ustawa nakłada na marszałka województwa jedynie obowiązek prowadzenie
rejestru dokumentów składanych przez organizację odzysku (w tym ewentualnych dokumentów gwarancyjnych). Przy założeniu, że to marszałek województwa będzie beneficjentem gwarancji – nie wiadomo, w jaki sposób ma on wydatkować środki otrzymane od gwaranta. Czy winien w pierwszej kolejności uregulować nałożone na organizację odzysku kary. Czy może zwraca przedsiębiorcom opłaty wniesione z tytułu opłat opakowaniowych – jeśli tak, to według jakich zasad i w jakiej kolejności.
Jeśli środki z gwarancji okażą się zbyt małe, jak dzieli tę kwotę pomiędzy uprawnionymi podmiotami – proporcjonalnie czy w kolejności zgłoszenia. Takich zasadniczych pytań rodzi się niestety wiele.
5. Podsumowanie
Zapisy dotyczące obowiązku posiadania przez organizację odzysku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (opcjonalnie – zamiast blokowania na odrębnym rachunku bankowym środków równych jednej drugiej kapitału zakładowego) niewątpliwie winny być doprecyzowane. W ustawie zabrakło wskazania najważniejszych elementów przyszłej gwarancji (w szczególności wskazania beneficjenta oraz zakresu odpowiedzialności gwaranta), co powoduje, że w praktyce organizacje odzysku nie mają szans na uzyskanie dokumentu. Ustawa nie sygnalizuje także, iż kwestie te będą w przyszłości ściśle określone w odrębnych dokumentach, np. rozporządzeniach szczegółowych, tak jak to jest zorganizowane w innych przypadkach – np. wzory gwarancji celnych zostały narzucone gwarantom w drodze rozporządzenia, w przypadku gwarancji dla organizatorów/pośredników w obrocie turystycznym Ustawa o usługach turystycznych wprowadziła obowiązek złożenia zabezpieczenia oraz wskazała jako beneficjenta marszałka województwa właściwego ze względu na siedzibę podmiotu zobowiązanego, zaś rozporządzenia szczegółowe określają podstawowe parametry gwarancji i sposób wydatkowania środków pozyskanych od gwaranta w sytuacji ogłoszenia upadłości zobowiązanego. W Ustawie z dnia 13.06.2013 roku o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi zabrakło niestety konsekwencji w zapisach dotyczących możliwości wykupienia przez organizację odzysku gwarancji, np. uzupełnienia zapisów art. 29 ust. 2 o informację, iż szczegółowe uregulowania dotyczące gwarancji zostaną doprecyzowane w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy. Innymi słowy – pomimo niewątpliwie dobrych intencji, zapisy dające organizacjom odzysku możliwość wykupienia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej pozostaną martwe.
